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domingo, 11 de julio de 2010

EL ARTÍCULO 173º DEL CODIGO PENAL PERUANO: UN ANALISIS DE SU PROBLEMÁTICA.

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Problemática. III.- La Libertad e Indemnidad Sexual. IV.- Análisis del Subtipo Penal del Articulo 173 inc. 3. V.- La libertad sexual y la minoría de edad en el Derecho Comparado. Conclusiones. Recomendación. Referencia Bibliográfica.


INTRODUCCION.-

En los tiempos actuales, la convivencia social tiene como elemento central a la libertad individual, aspecto que se traduce en uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que la protección de la libertad individual en el ámbito sexual resulta preponderante. Constituyendo de este modo la sexualidad, uno de los ámbitos esenciales del desarrollo de la personalidad o de autorrealización personal de los individuos. Una sociedad pluralista como la que subyace a un Estado Social y Democrático de Derecho, demanda el reconocimiento de diversas opciones de autorrealización personal. Situación que alcanza incluso, a tolerar practicas sexuales contrarias a la moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a terceros .

De esa forma, actualmente es lugar común sostener que el derecho penal debe abstenerse de regular (de prohibir) conductas que solo tienen que ver con las opiniones morales de los ciudadanos; dicho de otro modo, el derecho penal debe permanecer neutral frente al pluralismo moral: No debe tratar de imponer un determinado código moral frente a los demás .

Sin embargo, en los últimos meses fuimos testigos de que gran parte de la ciudadanía junto con los medios de comunicación social pusieron gran atención a una serie de sucesos de connotación sexual, los cuales van dirigidos en su mayoría contra los menores de edad; por lo que encontramos que existe una gran preocupación por parte de los legisladores patrios para poder solucionar los problemas referidos a los delitos sexuales y mas propiamente a los delitos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual, por lo que muchas veces presas de la presión social ejercida sobre ellos, terminan tomando decisiones apuradas, las que además de tener matices moralistas devienen en inconsistentes e irracionales las cuales muchas veces no hacen sino desnaturalizar el Estado Social y Democrático de Derecho y junto con el, a su aliado y protector de los bienes jurídicos mas preciados por la sociedad: el Derecho Penal.

Es debido a ello, que en su afán de responder a las demandas de la sociedad, los legisladores optan por la salida más fácil, enfangándose en cambios normativos irracionales y además draconianos, postergando una visión y salida socio económica, familiar, cultural y educativa del problema. Acostumbrado como esta el legislador a responder según el empírico estilo de “golpe por golpe”, y dejarse llevar según el movimiento pendular hacia la flexibilización punitiva o la ultra sanción, por lo que, lo primero que se le ocurre es echar mano a las normas penales para reformarlas, llegando a desnaturalizarlas, como si esos cambios fuesen la panacea y remedio universal de los conflictos que afligen a la sociedad.

Una muestra de ello, es la dación de la Ley 28704, del cinco de abril del año dos mil seis, la cual modifica el artículo 173º del Código penal que, entre otras modificaciones efectuadas a las figuras que describen los delitos sexuales, ha incorporado un nuevo supuesto de violación estatutaria, esto es, otra circunstancia mas a las ofensas no contra la libertad sino contra la indemnidad sexual de los menores de edad , y estatuir que todo aquel que tenga acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realice otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años ni mayor de treinta, si la victima tiene entre 14 años de edad y menos de 18 además, de tener pocos beneficios penitenciarios .

Sin embargo, lo cierto es que, el derecho penal y especialmente en el derecho penal sexual, el legislador solo debe intervenir positivamente cuando sea imprescindible para la protección de bienes jurídicos por todos reconocidos. Así también, debe evitar incluir prohibiciones o términos de una determinada moral sexual, sobre todo porque desde el plano sociológico tenemos que reconocer que hay un profundo cambio en el comportamiento y mentalidad sexual del hombre, donde se han desplazado los valores sexuales que la moral o la religión de antaño imponían.

Debido a ello, es finalidad del presente articulo, describir y analizar cuales han sido las consecuencias y repercusiones socio - jurídicas que ha producido la dacion de la Ley 28704, del cinco de abril del año dos mil seis, dentro de la idiosincrasia de la sociedad peruana; Además, de querer contribuir con un mejor estudio y sistematización de los delitos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual por ser una parte del Derecho Penal Especial donde ha quedado acreditado que el legislador peruano ha mostrado una serie de desaciertos, indecisiones y errores con lo cual se ha experimentado una serie una serie de marchas y contramarchas provocando una involución dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal.


PROBLEMÁTICA

Hoy en día, si algún ciudadano peruano nos dijera que a partir del seis de abril del año dos mil seis, cualquier joven de 18 años, varón o mujer, que sostenga relaciones sexuales, voluntariamente, aceptadas y no impuestas, mucho menos forzadas, con su enamorada o enamorado, adolescente de 17 años, corre el riesgo de terminar refundido con sus huesos en la cárcel, bajo el cargo de haber incurrido en delito de violación sexual de menores, castigada con pena privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de 30; pensaríamos que nos esta tomando el pelo o que desconoce lo mas elemental del Derecho Penal; Sin embargo, esto actualmente en la sociedad peruana es algo absurdo pero muy cierto .

Efectivamente, creeríamos estar ante una tomadura de pelo o frente a un ignorante, porque desde hace muchos años atrás el ordenamiento jurídico penal peruano, específicamente el articulo 199º del Código Penal de 1924, modificado por el D.L. Nº 20583, del 9 de abril de 1974, al ocuparse de la violación de menores, dejó esclarecida la diferencia entre los bienes jurídicos denominados indemnidad y libertad sexuales y, desde luego, también, el distinto trato represivo dado a los ataques contra uno u otro, como quedo confirmado, asimismo, por las estipulaciones originales del articulo 173º del Código Penal de 1991.

Lo cierto es que, cuando se trata de delitos sexuales, particularmente en los referidos a violación sexual, el legislador peruano se ha caracterizado por orientarse hacia fines preventivos generales radicalizando su posición en el sentido de pretender resolver la problemática de esta área a través de la severidad de las penas . El Estado peruano, lejos de expresar seriedad frente a un tema tan sensible, y en vez de reducir los índices delictivos en materia sexual, delineando una política criminal eficiente y eficaz, ha preferido legislar para las masas buscando réditos políticos. A ello, y no a otros fines, ha correspondido la iniciativa legislativa presidencial de proponer la pena de muerte para los violadores de menores de edad, pese a que se es consciente de los impedimentos legales existentes .

Sin embargo, nosotros pensamos que, una política criminal seria se caracteriza por abordar el problema delictivo no sólo desde la óptica del derecho penal, penitenciario o policial, sino que, siendo el delito un fenómeno social, que tiene básicamente sus causas en la propia sociedad, su tratamiento debe ser abordado desde la perspectiva sociológica, económica, educativa, familiar, y de otros aspectos que -como el caso de los medios de información- muchas veces contribuyen a distorsionar los valores esenciales que deben presentarse en una sociedad para que sus miembros puedan convivir pacíficamente.

Ocurre, sin embargo, que el Estado Peruano soslaya un tratamiento global al problema delictivo en su sociedad y prioriza -más bien- la arista represiva en su lucha contra la delincuencia y el crecimiento de los índices delictivos. Potencian o repotencian sus instituciones policiales incrementando el número de sus efectivos o implementándolos logísticamente y, a la vez, severizan las penas o crean antitécnicamente tipos penales que –como el Art.173 inc. 3 del C.P.- van en contra de una serie de Derechos y Principios Constitucionales y legales .

Pues bien, es así realmente, como esta acostumbrado a reaccionar el Estado frente a los problemas delincuenciales que afligen a nuestra sociedad. Pero ocurre que, el problema tiene mayor connotación cuando se advierte que las causas de la conducta violadora sexual no son las mismas que generan, por ejemplo, las conductas de ciertas personas contra el patrimonio, contra la administración publica o contra la salud individual o de la sociedad; sino que, la conducta del violador sexual, violento o no, se delinea o perfila desde la infancia a través de experiencias vividas o sufridas, estando entre las primeras, por ejemplo, el haber observado constantes agresiones violentas entre los padres; y, entre las segundas, haber sido objeto de agresión por parte de los padres; o, en todo caso, haber vivido en un ambiente familiar violento por naturaleza.

Es evidente, por cierto, que experiencias de otra naturaleza fluyen también en la vertebración de esa personalidad que, en determinado momento, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias se exterioriza a través del acto agresivo sexual contra terceros. Así, por ejemplo, el hacinamiento residencial que impone a los menores hijos de ser espectadores cotidianos de las relaciones sexuales de los padres, el tratamiento inadecuado que da la prensa nacional a las noticias de contenido sexual o en todo caso que exacerban el animo sexual, entre otras, la incorrecta conducción del animo o apetito sexual que se manifiesta con mayor nitidez en la adolescencia, etc.

Esto nos obliga a afirmar que es un craso error priorizar sesgos represivos en la lucha contra la criminalidad sexual . La privación de la libertad del agresor sexual por si sola no revertirá su conducta delictiva sexual; conducta que tiene como base la distorsión de la personalidad en el área sexual, como consecuencia de aquellas experiencias vividas o sufridas tanto en la infancia como en la adolescencia, que es cuando la personalidad empieza a delinearse y a consolidarse preparando al sujeto para ser capaz de sostener relaciones sexuales maduras y no imponérselas a terceros.

Las penas largas de privación de la libertad por ello, en el caso de los violadores sexuales, deben ser reemplazadas, en lo fundamental, por una política penitenciaria que privilegie las terapias psicológicas a fin de contribuir a modificar o revertir esa personalidad agresiva sexual. y, lejos de preocuparse el legislador en severizar las penas cuando se trate de delitos de violación sexual, debe reconducir su preocupación hacia forjar una política criminal globalizante que comprometa no solo a la familia, sino a las principales instituciones de la red social: escuelas, colegios, universidades, iglesias, etc; y, que comprenda políticas educativas, judiciales, económicas, salariales, etc.

Luego, si estos son los problemas que se generan desde el punto de vista de la política criminal, no menos importantes son los problemas que se generan a nivel del ordenamiento jurídico peruano. Así, en este sentido, tenemos que, sólo para citar algunos ejemplos de los múltiples problemas que trajo como consecuencia la dación de la Ley N° 28704 plantearemos las siguientes interrogantes, las cuales intentaremos responder en el desarrollo del presente trabajo, a la luz de la doctrina nacional y extranjera, de los principios del derecho, de los métodos de la interpretación jurídica, etc. Así, por ejemplo: El legislador de la Ley 28704 a olvidado que ninguna norma se justifica así misma sino que por el contrario su fundamentación se obtiene de una realidad objetiva y concreta (realidad social) no debiendo haber obviado que la temprana experiencia sexual del peruano se inicia a los 14 o 15 años de edad ; y entonces, de un análisis socio - jurídico de nuestra realidad cabria preguntarse ¿A partir de la dación de dicha Ley, que pasaría con la legislación civil, para ser mas exactos con el articulo 241 inc. 1, el cual otorga prerrogativas y/o facultades para que los jóvenes, varón o mujer, voluntariamente puedan contraer matrimonio civil entre ellos o con una persona mayor de edad?, así mismo ¿Que pasaría con las relaciones convivenciales (concubinato propio) donde participe un menor de edad?, ¿Es que acaso en el matrimonio y en el concubinato donde participe un menor se deberá obviar y/o ignorar el deber de cohabitación? porque de lo contrario tendríamos que denunciar, procesar, juzgar y condenar a una gran parte de la sociedad peruana, nada mas descabellado e irrisorio pero cierto.

Pero, no solo se aprecia un absurdo llevado a la realidad social, sino que también comprobamos una inconsistencia o incongruencia a nivel normativo, ergo ¿Puede el Derecho Penal prohibir o criminalizar una conducta permitida por el Derecho Civil?, ¿Puede el derecho penal a través de una ley, vulnerar derechos fundamentales de los peruanos?; En el Perú, desde el punto de vista de los Derechos Constitucionales, los adolescentes mayores de 14 años ¿pueden ejercitar el derecho a la libertad, igualdad y al libre desarrollo?, Por lo tanto, los adolescentes mayores de 14 años ¿pueden ejercitar su libertad sexual? o ¿esta tiene que coincidir con la edad en que adquiere la condición de ciudadano?; y si todo esto esta pasando, entonces ¿Dónde queda el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurídico así como el Principio lógico jurídico de No Contrariedad? Y aun más, si la mencionada Ley desconoce una serie de derechos constitucionales así como otros tantos preceptos legales ¿Se podría considerar que dicha ley esta revestida del Principio de Legalidad?, en fin.

Pero no solo se aprecia una incongruencia a nivel de un todo normativo u orgánico sistemático entre el Derecho Penal y el Derecho Civil o entre el primero y la Constitución Política el Estado sino que también, la dacion de la Ley Nº 28704 de fecha cinco de abril del año dos mil seis que modifica el artículo 173º del Código Penal, ha creado una seria inconsistencia normativa dentro del articulado del Código penal en su parte especial y para ser mas exactos en los artículos que regulan los delitos de connotación sexual ubicados en el Titulo IV, capítulos IX, X y XI del Código Penal, creando una problemática e inconsistencia mas a los ya difíciles delitos sexuales. Por ejemplo, cabria preguntarse, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, ¿En el Perú, el legislador que entiende por libertad e indemnidad sexual?, ¿Desde cuando se puede hablar de libertad sexual? o para ser mas precisos, ¿Cuáles son los factores que hacen posible esa determinación?, y por otro lado, ¿Cómo queda el delito de seducción?, ¿ha sido derogado tácitamente? Pero aun, mas censurable es la tremenda desproporción que le da el legislador patrio al delito de favorecimiento a la prostitución en la modalidad de usuario cliente (articulo 179-A del Código Penal), donde se tiene acceso carnal con una persona mayor de 14 y menor de 18 años cuando media un precio o ventaja de cualquier naturaleza, lo que nos llevaría a preguntarnos ¿Por qué el legislador condena con una mayor represión el acto sexual por amor (enamoramiento, matrimonio o concubinato) que aquel que se realiza mediante precio u otro tipo de ventaja?. Como ha quedado demostrado con las múltiples interrogantes planteadas, el tema objeto de investigación es muy rico en cuestiones problemáticas y, por ello, de interés no solo dogmático sino y, especialmente de interés practico.


LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

Como es evidente, la rubrica del capitulo IX “Violación de la Libertad Sexual”, podría hacer creer que el bien jurídico común de todos estos tipos penales es la “libertad sexual”. Pero nada mas falso e incierto, pues solo se puede atacar la libertad sexual si ésta existe previamente; es decir, solo se es posible atacarla cuando se posee dicha libertad. Así pues, en relación a los menores de 14 años edad, no es posible afirmar que tengan libertad sexual , si con ello no se quiere caer en incoherencias o absurdos. Por tanto, podemos adelantar que la libertad sexual no es el único bien jurídico protegido bajo este capítulo.

Para la doctrina mayoritaria, en el campo de los delitos sexuales, el concepto de libertad sexual tiene dos aspectos, uno positivo y otro, negativo. En su aspecto positivo la libertad sexual significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un aspecto defensivo y constituye el derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual . La libertad sexual, entonces, no solamente se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un sentido negativo, por el cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaños.

Sin embargo, no le falta razón a Maria Del Carmen García Cantizano, cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales. De ahí que la idea de autodeterminación, viene limitada por dos requisitos fundamentales: En primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto, del contenido y alcance de una relación sexual , lo que evidentemente implica que éste a de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestación voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que implica que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre.

Ahora bien. En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les protege su libertad o autodeterminación sexual en los delitos sexuales, pues por definición aquellos carecen de tal facultad. De ahí que, para estos casos, se considere que el bien jurídico protegido vendría definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexual ; Entendida esta como la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que pueden ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual. De allí que el menor tenga el derecho de estar exento o libre de cualquier daño de orden sexual, el que se presenta con carácter de indisponibilidad o irrenunciabilidad, precisamente porque su consentimiento no es válido.

La idea de “indemnidad sexual” se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aun no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como sucede en el caso de los menores, así como con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen, a priori, de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación sexual.

En términos del maestro español Muñoz Conde , podemos deducir que la protección de menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para que cuando sean adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos o apetitos sexuales.

Pues como se aprecia, en este delito se hace una prohibición absoluta, que no se desvanece con el consentimiento del menor, precisamente porque a éste también se le niega su disposición sobre aquélla. Así pues, si no puede consentir su ejercicio sexual, menos lo hará otra persona por el, por mas vínculos que tenga con la victima, porque la ley lo prohíbe en razón de su naturaleza individual con posibilidad de ejercicio sexual futuro. Entonces el objeto principal del legislador con relación a los menores es, mediante una prohibición absoluta de todo acto sexual, protegerlos de los disturbios psíquicos y físicos que el acto sexual prematuro trae consigo; y mas aún, si se tiene en cuenta que, en el acceso carnal con menores, el coito completo no es posible y es más difícil por razones anatómicas, en las que necesariamente deberían de producirse desgarraduras vulvares, anales y perineales.


ANALISIS DEL SUBTIPO PENAL DEL ARTICULO CIENTO SESENTA Y TRES, INCISO TRES, DEL CODIGO PENAL.

RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SUB TIPO PENAL

Los derechos constitucionales no vienen a ser sino aquellos que están recogidos o regulados en una Constitución . Entendida ésta como el instrumento jurídico fundamental de los estados modernos, cuyos preceptos constituyen el marco conceptual - formal de la organización jurídica y política de estos, en razón a la estructuración del poder y a las demás relaciones políticas, económicas y sociales orgánicamente constituidas en la sociedad en un determinado periodo de su desarrollo histórico .

En efecto, las constituciones modernas reconocen a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado y por lo tanto todos tienen la obligación de respetarla y protegerla . Por lo tanto, para cumplir con esta tarea, el Estado le reconoce un plexo de derechos que le son inherentes a su naturaleza humana. Uno de esos derechos lo constituye el derecho a la vida, entendida esta como la facultad congénita que tiene el ser humano al natural desarrollo y desenvolvimiento de su existencia física, hasta el cese (también natural) de las funciones biológicas de su organismo. Este es un derecho básico y en el que hallan fundamento los demás derechos . Sin embargo, son tres los aspectos que nos interesan para cumplir con los fines del presente artículo: El derecho al libre desarrollo, el derecho a la libertad, y el derecho a ser procesado penalmente por ley expresa e inequívoca (principio de legalidad penal).

1.1.- RESPECTO AL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO

El derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra establecido en la carta magna del Estado, como el derecho de toda persona a conseguir mediante acciones personales que se encuentren dentro de la ley el desarrollo integro de su personalidad. Además de constituir una condición elemental del derecho a la vida; y es que la vida humana no es un hecho puramente biológico, sino que se busca que halla efectiva realización dentro de adecuadas circunstancias sociales. Este derecho nos remite entonces a la connotación bio-sico-social que tiene la existencia de la persona humana.

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad”. Es decir, da parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres .

Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiere haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no haya recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal, que no sean razonables ni proporcionales, para la salvaguarda y la efectividad del sistema de valores que la misma constitución consagra .

Es por ello que el derecho constitucional al libre desarrollo es uno de los pilares del Estado Democrático de Derecho, que implica diversos aspectos de la personalidad: de orden religioso, psicológico, formativo, y por supuesto de carácter sexual. Entonces así entendido, el derecho al libre desarrollo se enmarca dentro de las condiciones necesarias que deben ser respetadas por el Estado para la satisfacción del proyecto de vida de cada persona . En este sentido, cualquier norma legal que intente regular el orden social debe respetar stricto sensu los mandatos de orden constitucional .

En efecto, el derecho penal, para la restricción o limitación de un derecho fundamental debe basarse en criterios razonables, por lo que no es posible mediante una norma penal o de otro tipo restringir el derecho del adolescente a desarrollar su personalidad en todos los ámbitos. No vasta una ley para la restricción de los derechos fundamentales, sino que esta cumpla con ser adecuada con las expectativas de progreso de la sociedad. Luego, la sujeción al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un limite a cualquiera de las potestades por el protegidas para que estas se consideren validas en si mismas, pues este último juicio solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad .

Finalmente, podemos concluir que, toda norma que restringe derechos, como es el caso de la ley veintiocho mil setecientos cuatro publicada el cinco de abril del año dos mil seis, que modifico el articulo ciento setenta y tres, inciso tres del código penal, no puede aplicarse para los supuestos de hecho, en que existen potestades constitucionales a las libertades, porque sino se vulneraria preceptos constitucionales. En efecto, los adolescentes mayores de 14 años, quienes en esta edad o etapa cronológica, ya atravesaron la etapa de la pubertad (y por lo tanto ya adquirieron la capacidad de reproducción) empiezan a ejercitar y a desarrollar sus capacidades sexuales, lo que es un hecho o fenómeno inherente a su naturaleza humana pero que sin embargo el derecho o la ley busca desnaturalizar.


1.2.- RESPECTO AL DERECHO A LA LIBERTAD

La libertad es la facultad de hacer o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita ; es decir, es la prorrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstáculos, sus actividades en el mundo de las relaciones. En mayor rigor, es el principio rector de la historia de la humanidad, que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social. La libertad no constituye un derecho, sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que esta vinculado a la confianza y al orden publico. Un sistema democrático, un legitimo Estado de Derecho, esta sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es el derecho a la libertad y a obrar de la manera en que uno desee, dentro de los marcos establecidos por la sociedad, un derecho esencial de la persona, que debe ser respetado por el Estado.

Cada individuo tiene la capacidad de obrar del modo que uno crea conveniente, y poder disponer de algunos derechos que le han sido conferidos, así también tiene el derecho de disponer libremente de su sexualidad cuando se encuentre en la capacidad física y psicológica para hacerlo; en este sentido la ley debe ir de manera paralela con la realidad social y no establecer marcos normativos inadecuados con la mismas. Corresponde al Estado (a sus organismos pertinentes) y a la familia desplegar los esfuerzos y adoptar las medidas para la debida formación integral de los niños, y desde luego, en cuanto al ámbito sexual, informando y orientando oportuna y debidamente para preparar a tiempo a los que serán adolescentes para el desempeño racional de sus potestades sexuales.

Un adolescente mayor de catorce años debido a su desarrollo bio-psico-social, cuenta con los elementos indispensables para la disposición de la sexualidad, debido a ello, ha de ser libre para decidir el momento y la persona con quien entablara relaciones de carácter sexual. El derecho a la libertad tiene sustancia constitucional y puede ser usado de manera negativa o positiva en el tema bajo el análisis, para negarse el adolescente a la relación sexual o para consentir en la misma.

Es así como se podría concluir a la luz de los Derechos Constitucionales y al amparo de la dogmática penal que, los adolescentes mayores de 14 años, debido a sus ya desarrolladas condiciones bio-psico-sociales se encuentran en capacidad de poder autodeterminarse para la realización o no de actos que se desarrollen dentro de un contexto sexual. Por consiguiente, el adolescente se ya encuentra en capacidad de entender el contenido u alcance del acto sexual, quien en ejercicio de su libertad, podrá decidir libremente si ejercita o no esa libertad. No debe por tanto vulnerarse su derecho en aquella edad del desarrollo a decidir libremente sobre temas que guardan relación estricta con un ámbito de su desarrollo en sociedad.


1.3.- RESPECTO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL .

En principio este dispositivo de enorme importancia para garantizar la libertad y seguridad de la persona, se resume en los enunciados: “no hay delito sin ley” y “no hay pena sin ley”, es decir, para que la conducta de una persona pueda ser considerada delito (por acción u omisión), debe previamente estar tipificada en la ley como tal; y al mismo tiempo, la sanción a imponerse por la comisión del delito debe igualmente estar prevista en la ley. Ninguna autoridad puede entonces, crear delitos ni imponer sanciones no contempladas por el ordenamiento jurídico peruano.

No obstante ello, la doctrina reconoce que la ley penal no solo debe ser escrita y previa (expresada), sino también escrita (inequívoca) para que se cumpla el principio constitucional de legalidad (que surge de interpretar en contrario el apotegma nullum crimen sino lege proevia) y que se haya positivisado en el articulo dos inciso veinticuatro parágrafo d) de la constitución política vigente que exige tanto el carácter expreso como el carácter inequívoco, estándares que deben concurrir simultáneamente. Ahora, si los supuestos de la ley penal en el inciso tres del artículo ciento sesenta y tres del código penal, siendo expresos, son equívocos (por ser contradictorios con el resto del propio sistema jurídico), entonces no se puede considerar configurado el principio constitucionalizado de legalidad en dicha norma legal penal.

Por lo tanto, no es suficiente que el legislador, ya sea en materia penal o de otra índole, cumpla con los requisitos legales formales de la ley para la restricción de derechos, sino como lo señala el Tribunal Constitucional el legislador se encuentra obligado a respetar su contenido esencial , no basta que se satisfagan las garantías normativas a las que antes se ha aludido para que se considere, sin mas, que una limitación determinada no constituye afectación de un derecho o, acaso, que la aplicación de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantías motivadoras, no puede suponer la violación de un derecho constitucional”. Los dictados de un Estado de Derecho, sujetan la formación normativa de las leyes penales al procedimiento establecido en la ley fundamental, de proyectarse el propósito de ley, de sustentarse su justificación en el parlamento vía la discusión en el foro respectivo, su aprobación por mayoría calificada y su promulgación vía la publicación en el medio comunicativo oficial de la nación. Pero realmente esto es suficiente?, pues nosotros pensamos que tendrían que plantearse las siguientes interrogantes ¿es suficiente con cumplirse la garantía formal de reserva de ley, como perspectiva política criminal, para dar como legitima una determinada norma? O ¿es que acaso se requiere algo más, de acuerdo con la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho? En efecto, no debemos confundir el aspecto formal en la formación normativa de las leyes penales, con su legitimidad ante el colectivo, en cuanto a su correspondencia y adecuación con los valores jurídico – constitucionales. La ley penal solo es legitima en cuanto tiene una conducta que supone una afectación a un bien jurídico penalmente tutelado, en cuanto perturbación material de un derecho fundamental (principio de ofensividad); como se sostuvo, el derecho penal no puede ser considerado como el resorte garantístico de posiciones trasnochadas y deformadas de la sexualidad humana.

Cada individuo tiene la capacidad de obrar del modo que crea uno conveniente, y poder disponer de algunos derechos que le han sido conferidos, así también tiene el derecho de disponer libremente la sexualidad cuando se encuentre en la capacidad física y psicológica para hacerlo, en este sentido la ley debe ir de manera paralela con la realidad social y no establecer marcos normativos inadecuados con las mismas” . La libertad viene dada al hombre, como portador de derechos subjetivos caracterizados en su propia ontología, de tal forma que ya depende del mismo individuo como hace uso de dicha libertad, y si aquella se concretiza en respeto a las libertades ajenas, no existe legitimación alguna de que se ejerza coacción sobre dicha disposición. El despertar de la sexualidad es una de las manifestaciones más importantes del ser humano que se condice a veces con los sentimientos puros del hombre.

En este sentido, en nuestro país, desde el cinco de abril del año dos mil seis (fecha de publicación de la ley veintiocho mil setecientos cuatro) que modifico el parámetro típico precedente (bajo el cual se reconocía el derecho a la libertad sexual de las personas de catorce años en adelante) proscribe hoy las relaciones sexuales de los menores de edad (incluyendo a los adolescentes de catorce años en adelante), bajo sanciones penales diversas . Sin embargo nuestro Código Civil permite el matrimonio de los adolescentes de dieciséis años en adelante bajo ciertas reglas, de modo tal que la coexistencia de aquel ámbito de permisión colisiona con la prohibición penal y genera una antinomia (negación de normas) que junto con la colisión de normas o derechos constitucionales dan lugar a lo que el maestro argentino Raúl Eugenio Zaffaroni conoce como “escándalo jurídico”.

Luego, el reconocimiento de la antijuricidad en la conducta presupone considerar al orden jurídico como un todo unitario para cuya totalidad la conducta es ilícita, porque no se puede dar lugar al “escándalo jurídico” de negar y afirmar algo al mismo tiempo y por ello “una conducta ilícita en un ámbito del derecho, no puede ser lícita en otro” salvo que se trate de comportamientos diferentes. Ello obliga a la razonable búsqueda de la coherencia normativa en el conjunto del acervo legislativo, dado que no resulta jurídicamente aceptable que unas normas permitan lo que otras prohíban, mucho menos, bajo aflicciones de privación de libertad.

RESPECTO A LA LEGALIDAD DEL SUB TIPO PENAL.

Hacer un análisis de la legalidad o ilegalidad (en sentido negativo, si se quiere) de la Ley Nº 28704 no resulta muy difícil. Harto conocidos son ya los defectos de los cuales padece, sin embargo para hacer mas sistemático dicho análisis lo realizaremos desde dos aristas distintas, en donde justamente es que vulnera principios, derechos y dispositivos legales, generando con ello un rompimiento de la unidad del ordenamiento jurídico peruano. Para ello, trataremos de analizar este escándalo jurídico desde la perspectiva del Derecho Penal y del Derecho Civil.

Sin embargo, a manera de preámbulo, analizaremos que se entiende por principio de legalidad. De esta forma, tenemos que, la doctrina ha denominado el principio de legalidad de tres maneras: En primer lugar, se le denomina como de legalidad, pues establece que la intervención penal del Estado, tanto al configurar los hechos punibles (delitos y faltas) como al determinar las consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el imperio de la ley. En segundo lugar, se le denomina principio de reserva, puesto que desde un punto de vista técnico formal equivale a una reserva de la ley en materia de los hechos punibles, las penas y medidas de seguridad. Esto significa que el legislador posee, como se ha dicho, “un verdadero monopolio en la creación de la materia criminal ”. Finalmente, se le entiende como principio de la intervención legalizada, pues toca de lleno la intervención del poder punitivo estatal, el cual limita y controla con miras a lograr los cometidos del derecho mismo .

En este mismo sentido, la formulación del axioma nullum crimen, nulla poena, en cuanto a las garantías penales es: nullum crimen, nulla poena, nulla mesura sine lege scripta, stricta, certa et praevia, lo cual significa que no hay hecho punible, no hay pena ni medida de seguridad, sin ley escrita, estricta, cierta y previa. Luego esta garantía penal comporta las siguientes consecuencias :

Que tanto el hecho punible como la pena o medida de seguridad deben ser establecidas por la ley escrita. Como principio vinculado a la creación de la ley, rechaza a la costumbre, la jurisprudencia y a los principios generales del derecho como fuentes del derecho penal y otorga al ciudadano la garantía de conocer cuales son las conductas criminalizadas por el legislador.
La exigencia de la certeza de ley o taxatividad. Los hechos punibles deben estar tipificados de manera clara y precisa. Asimismo las consecuencias jurídicas del delito, producto de la comision de un acto que se ha descrito previamente en un tipo, deben ser fácilmente comprensibles por el ciudadano medio. La legalidad y tipicidad objetiva, que viene a ser su concreción y desarrollo en materia penal, exigen que la descripción se a expresa e inequívoca, de donde se derivan las siguientes prohibiciones:

No tienen aceptación en derecho penal los tipos oscuros, ambiguos e indeterminados.
El derecho consuetudinario y la costumbre no pueden crear delitos y penas pues se oponen a la legalidad estricta.
Es inadmisible la analogía in malam partem.

No hay hecho punible, no hay pena ni medida de seguridad sin ley previa. Esta prohibida la aplicación retroactiva de la ley en materia de hechos punibles y de consecuencias jurídicas; salvo, claro está, el favor rei .
Nadie puede ser sancionado por aplicación analógica de la ley penal.

Ahora bien. Si todo lo dicho hasta aquí, es lo que conoce la doctrina como Principio de Legalidad, podríamos nosotros estar en condiciones de afirmar que la Ley Nº 28704 reviste el principio de “legalidad”, máxime si estimamos que el legislador peruano ha optado para legislar por el modelo de la “mera legalidad”, que a diferencia de la “estricta legalidad” no obedece a limites legales previos . En el modelo de “mera legalidad”, la ley, es mera ley, porque solo sirve de instrumento legitimado para utilizar la violencia, sin una rígida vinculación a la ley fundamental (Constitución política del Perú). En suma, el resultado de la “mera legalidad” es que la violencia autorizada estará justificada por la misma norma de la cual parte la autorización, pero no de la realidad social y peor aun de los derechos fundamentales regulados en la Constitución (derecho al libre desarrollo y a la libertad).

En efecto, el Principio de Legalidad en sentido lato, no solo se restringe a los enunciados “no hay delito sin ley” y “no hay pena sin ley”, sino que además debe de contar por un lado con fundamentos dogmáticos jurídicos; y por otro, con legitimidad social. Por el primero debemos entender que siendo la norma que genera antinomia (negación de normas y principios) de carácter penal, pues para su formación se debieron tener en cuenta los principios de la dogmática penal, principios que no vienen a ser sino los cauces rectores del derecho penal, como por ejemplo lo son los principios de lesividad, proporcionalidad, de ultima ratio y junto con este principio, el carácter fragmentario del derecho penal, principios que el legislador dejo en el rincón del olvido, ocasionando con ello la dacion de leyes desnaturalizadas e inconsistentes como por ejemplo la Ley Nº 28704. Por otro lado, una ley para que revista legalidad también debe estar imbuida de legitimidad social. Es decir, contar con la aprobación de los integrantes de la sociedad para quienes va dirigida. Pero aún más, una norma nunca se justifica así misma, sino que por el contrario, su justificación la extrae de una realidad concreta y objetiva, sin embargo se constata que la ley Nº 28704 no ha tomado en cuenta la idiosincrasia de los peruanos.

Ahora bien, en el derecho civil se tiene que, el matrimonio de un menor de edad esta consentido por la legislación peruana; consecuentemente, al contraer matrimonio ese menor de edad se ha hecho de deberes, entre ellos el de cohabitación o debito conyugal, es decir el deber – derecho a sostener relaciones maritales o sexuales con su cónyuge o concubino. No podemos concebir que en plena época de respeto pleno a los derechos de las personas y de vigencia plena de sus derechos fundamentales consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pueda considerarse que la relación sexual dentro del matrimonio o concubinato sea considerada un delito y peor aun sea sancionada como tal.

En este sentido, si en el ámbito civil (debido a las instituciones del matrimonio y del concubinato) no se considera ilícita la relación sexual o el acto análogo (por conducto vaginal o bucal) de un menor dentro del matrimonio o fuera de el (en ambos casos, con su consentimiento) siempre que en este ultimo caso dicho menor haya obtenido titulo para el ejercicio de una profesión u oficio , menos debe valorarla ilícita el Derecho Penal. Es esta una conclusión que se extrae del carácter subsidiario y fragmentario (última ratio) del derecho penal y del principio de unidad de ordenamiento jurídico. No podría el derecho penal considerar antijurídica la relación sexual de un menor de edad (en los supuestos antes aludidos), al estar esta permitida por el Derecho Civil. Lo contrario implicaría un escándalo jurídico al permitir el legislador, por un lado, dicha relación y pretender prohibirla, de otro lado, a través del Derecho Penal.

A mayor argumentación podemos decir que el carácter fragmentario del derecho penal constituye una directriz político - criminal a tener en cuenta por el legislador para criminalizar solo las conductas de mayor connotación lesiva a los bienes jurídicos; pero, a la vez, para poder afirmar que cuando nos encontramos en una contradicción entre una disposición jurídica penal y otra civil que autoriza la conducta, deberá preferirse esta ultima por que resuelve dicha contradicción, con el uso o aplicación de medios menos graves pero igual o mas efectivos que una pena, y sin lesionar derechos o intereses de la persona.

Luego, toda esta contradicción y negación de normas ocasionada por la ilegalidad de la Ley Nº 28704, no solamente vulnera, niega y desconoce derechos y preceptos recogidos por la legislación civil sino que también atenta contra la dogmática y sistemática penal. Así, tenemos que, el legislador patrio a obviado principios fundamentales del derecho penal.

En efecto, uno de esos principios lo constituye el principio de lesividad que se sintetiza en el tradicional aforismo liberal “no hay delito sin daño”, que hoy equivale a decir que no hay hecho punible sin bien jurídico vulnerado o puesto en peligro. Sin embargo, cuando contrastamos dicho principio con la aplicación de la Ley Nº 28704 en nuestra realidad social encontramos pues, supuestos facticos donde se nota la ausencia de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido como lo es, la libertad sexual. verbi gracia, en una relación sexual sostenida entre un varón de 19 con una joven de 17 años como fruto de sus relaciones convivenciales (concubinato), en donde incluso ya formaron una familia. En este caso concreto, ¿dónde se hallaría el injusto penal?; Desde el punto de vista de la justicia material ¿seria justo que se encarcele al joven de 19 años por haber mantenido acceso carnal sexual con la mujer que ama, su compañera y madre de sus hijos? Pues para nosotros, es totalmente injusto, irracional y descabellado lo que pretende hacer el legislador a través de la Ley Nº 28704, por ser algo totalmente alejado de la realidad, de la justicia y del derecho.

En segundo lugar, tenemos al Principio de Proporcionalidad de la Pena . Por este principio se entiende que deben señalarse penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito. Las medidas represivas adoptadas para conjurar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico deben ser proporcionales a éste, a la gravedad del delito cometido, el contenido del injusto, al mal causado y a la mayor o menor responsabilidad del autor.

Sin embargo, en cuanto a proporcionalidad se refiere, el legislador ha originado el quebrantamiento no solo de la sistemática de los delitos regulados en el Titulo IV, Capitulo IX, del Código Penal sino que también ha vulnerado el principio de proporcionalidad. En efecto, si una persona tiene acceso carnal sexual con un adolescente mayor de 14 años, estará encuadrando su conducta dentro del artículo 173 inciso 3 del código penal, haciéndose acreedor por lo tanto a una pena no menor de 25 ni mayor de 30 años. Pero si este mismo sujeto agente se valiera del engaño a efectos de poder facilitar el acceso carnal sexual con un adolescente mayor de 14 años, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 5 años. Lo cual tendría una doble implicancia: La primera seria que de la contrastación de ambos preceptos se llega a establecer que hay una mala aplicación del principio de proporcionalidad al considerar un mayor injusto penal –y por ende mayor pena- en el primer supuesto, que es donde media el libre consentimiento del adolescente mayor de 14 años de edad para el acceso carnal sexual, y por el contrario, cuando el sujeto agente se vale del engaño para facilitar el acceso carnal sexual le estipula una menor pena, considerando que el injusto penal es menor.

En este mismo sentido, resulta que mediante la ley Nº 28251, se incorporo el articulo 179 –A Promoción e Inducción a la Prostitución – (Usuario - Cliente), ingresando al ámbito de lo punible el acto sexual (acceso carnal) con persona mayor de 14 años y menor de 18 años, cuando media un precio o ventaja de cualquier naturaleza. Siendo el marco penal imponible una pena no menor de 4 ni mayor de 8 años. No entendemos entonces, como una reforma penal que viene caracterizada fundamentalmente por concepciones éticas y morales, repruebe con menor severidad la relación u acto sexual que se realiza mediante precio y aquella que se efectúa mediando un sentimiento puro y honesto sea criminalizado como una sanción punitiva tan drástica. Dicho en otras palabras: El legislador condena con una mayor represión el acto sexual por amor que aquel que se realiza mediando precio u otro tipo de ventaja.

Por todas estas consideraciones, es urgente y necesario que los magistrados del Perú realicen un “control difuso” de la Ley N° 28704, a fin de determinar su inaplicabilidad debido a su manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad; tal como asi lo hicieron los magistrados de la Segunda Sala Penal de Arequipa , en la ejecutoria N° 1006-2156; Al determinar la inaplicabilidad de la mencionada ley, al considerar que la misma (articulo 173 inciso 3) colisionaba con los artículos dos, inciso uno; articulo dos, inciso veinticuatro apartado a) y artículo dos, inciso veinticuatro apartado d) de la Constitución Política del Perú


V.- LA LIBERTAD SEXUAL Y LA MINORIA DE EDAD EN EL DERECHO COMPARADO

Es de suma importancia tener como marco referencial al derecho comparado para poder recoger las experiencias normativas que sobre el particular se dan en algunos de los sistemas penales iberoamericanos, además de analizar como es que han asumido el problema de la protección de la sexualidad de los adolescentes.

Así por ejemplo el Código Penal de Bolivia, señala por su parte en el artículo 308° que: “El que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo, incurrirá en privación de libertad de cuatro a diez años, en los siguientes casos:
Si se hubiere empleado violencia física o intimidación
Si la persona ofendida fuere una enajenada mental o estuviere incapacitada, por cualquier otra causa, para resistir.
Si la violación fuere a persona menor que no ha llegado a la edad de la Pubertad, el hecho se sancionara con la pena de diez a veinte años de presidio; y si como consecuencia del hecho se produjere la muerte de la victima, se aplicara la correspondiente al asesinato.

Como se puede apreciar en el Código Penal Boliviano se hace referencia al concepto de “Pubertad” . Etapa del desarrollo humano con la cual se inicia la adolescencia, entre los 12 o 13 años de edad, tiene una duración aproximada de dos años y termina cuando la persona es capaz de reproducirse. Por lo tanto se entiende que en la legislación penal Boliviana los adolescentes de 14 años ya pueden realizar un libre ejercicio de su libertad sexual.

En segundo lugar, tenemos a la Legislación Penal Chilena que en el artículo 363° prescribe que: “Será castigado con reclusión menor en sus grados medio o máximo, al que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de 12 años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la victima que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
Cuando se abusa de una relación de dependencia de la victima, como en los casos en que el agresor esta encargado de su custodia, educación o cuidado o tiene con ella una relación laboral.
Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
Cuando se engaña a la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusara. La edad de libre disposición de la sexualidad en consecuencia, es a los 12 años en Chile.

En Argentina, el artículo 119° de su Código Penal prescribe que: “será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos:
Cuando la victima fuera menor de doce años.
Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir.
Cuando se usare la fuerza o intimidación

Mientras que el artículo 120° señala que: “Se impondrá reclusión o prisión de tres a seis años, cuando la victima fuere mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y no se encontrare en las circunstancias de los números dos y tres del articulo anterior”.

Por lo tanto, en la Legislación Argentina se considera que una persona mayor de 12 años de edad es capaz de discernir sobre su sexualidad.

La penúltima legislación penal en analizar es la Colombiana, la cual en su articulo 208° prescribe que: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro a ocho años”.
El derecho colombiano, como se regulaba anteriormente en la legislación peruana, establece la protección penal hasta los 14 años de edad y a partir de ella, la persona puede disponer libremente su sexualidad.

Asimismo, en la Legislación Penal Española el artículo 181º prescribe que:

1.- “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”.

2.- En todo caso, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten :

Sobre menores de doce años
Sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental

Por lo tanto, la norma española ha considerado que a partir de los 13 años de edad una persona es capaz de disponer libremente de su sexualidad .


CONCLUSIONES:

El derecho penal moderno debe orientarse a posibilitar las diferentes opciones personales en el ámbito sexual, sobre la base de principios dogmáticos, político-criminales y lejos de concepciones moralistas. Así mismo, el derecho penal sexual debe garantizar un ejercicio de la sexualidad en libertad, sin olvidar el principio de intervención mínima en el que se ha de mover el derecho penal, despenalizando por un lado determinadas conductas que impiden la actividad sexual libre de ciertas personas –como por ejemplo la de los adolescentes mayores de 14 años- y que no conllevan limitaciones apreciables a la libertad sexual de las demás, y por otro lado, prohibiendo conductas en los que el sujeto activo involucra a otra persona, sin su consentimiento, en su acción sexual.
Es importante concluir que desde el punto de vista médico y psicológico los adolescentes mayores de 14 años física y psicológicamente, ya se encuentran aptos para poder autodeterminarse en relación a ejercitar libremente su libertad sexual, por encontrarse en condiciones de entender el contenido y alcance del acto sexual.
En este sentido, también es importante señalar que desde ningún punto de vista (médico, psicológico, jurídico ni social) existen razones o fundamentos para prohibirles a los adolescentes mayores de catorce años ejercitar libremente su libertad sexual, peor aún cuando existen mas razones o fundamentos para facultarles y permitirles ejercitar su libertad sexual, que para prohibírselos.
También es necesario precisar que por el respeto inquebrantable del principio de legalidad, una norma no se justifica asi misma, -como suele suceder en los países que acogen el modelo de “mera legalidad”- sino que por el contrario encuentra su justificación en la realidad social, debido a ello, una Ley como la 28704 en su afán de cumplir su función simbólica no puede vulnerar derechos fundamentales regulados en la constitución.
Por lo tanto cuando una ley nace desnaturalizada, ya sea porque vulnera derechos fundamentales o porque desconoce o niega normas del mismo ordenamiento jurídico, es viable por parte de los magistrados del Perú, la realización de un control difuso sobre la mencionada ley, a fin de determinar su inaplicabilidad, por ser inconstitucional e ilegal.

RECOMENDACIÓN:

La única y razonada recomendación que cabria hacer al Estado Peruano en relación con el articulo 173 del código penal, es su derogatoria, restituyéndose, en relación a la edad de la victima, que esta tenga menos de 14 años de edad, conforme lo establecía el articulo derogado .




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Bachiller en derecho de la Universidad Nacional de Trujillo; Miembro del círculo de estudios y de la revista jurídica “Iuris Lex Societas” y Auxiliar Judicial del Quinto Juzgado Penal Liquidador de Trujillo.
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Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de “Violación Presunta” porque no admite prueba en contrario, es decir, no se puede demostrar o probar que la persona agraviada hubiera prestado su consentimiento para la práctica sexual o contranatura. La prestación voluntaria del consentimiento es presumida por la ley como inexistente, es decir, no válida en grado suficiente como para que se estime el acto impune.
El articulo 46º del Código de Ejecución Penal prescribe que: “En el caso de los artículos 129º, 173º, 173ºA… El interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso.”
Parece ser que el legislador ha olvidado que en nuestro país, los adolescentes peruanos inician su actividad sexual a partir de los 14 o 15 años, y que además dichas practicas están respaldados por otros dispositivos legales como más adelante veremos

VASQUEZ BOYER, Carlos. El matrimonio, el concubinato, la profesión y el oficio como causas de justificación en el delito de violación sexual presunta del artículo 173 del CP. Dialogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima Nº 105: 189-198. Junio 2007.

Recordemos que el 8 de agosto del 2006 el Presidente de la Republica propuso promulgar una ley que imponga la pena de muerte para los violadores de menores de edad, propuesta que fue presentada como proyecto de Ley Nº 282-2006-CR, el 19 de setiembre del 2006 al congreso nacional, la que luego de ser discutida fue rechazada por amplia mayoría del pleno del congreso.
Como se sabe, implantar la pena de muerte para los violadores de menores de edad, nos obligaría como Estado a renunciar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de San José de Costa Rica, quedando al margen de dicho instrumento internacional y, por lo tanto, desprotegidos en el ámbito legal internacional.
Recordamos que sistemáticamente a través de las leyes Nº 26293, del 14 de febrero de 1994; decreto legislativo Nº 896, del 23 de mayo de 1998; ley Nº 28251, del 8 de junio del 2004 y ley N28704, del 5 de mayo del 2006, se han incrementado los limites mínimos y, máximos de la pena o se han hecho mas rigurosos los beneficios penitenciarios.

Los legisladores peruanos son los creadores de las leyes “FRANCKESTEIN”, porque promulgan leyes “desnaturalizadas” que atentan contra todo derecho (libre desarrollo, libertad e igualdad), principio (proporcionalidad, lesividad, mínima intervención pero sobre todo de legalidad) y norma de valor supremo para la sociedad, alterando de esta manera la verdadera esencia y sentido del ordenamiento jurídico peruano.
El psiquiatra Mariano Querol nos dice que: “Hay un perfil del violador que esta dado por cuatro factores, una personalidad psicopática gravísima, rasgos antisociales marcadísimos y desde el punto de vista ético es un personaje desalmado, a esto podemos agregar una sexualidad altamente reprimida. Por ultimo es de agregar que tuvo una vida bastante penosa y que sus papas lo maltrataron”. Diario La Republica, edición del 6 de setiembre de 1996.
En el caso específico de los delitos de Violación Sexual constatamos que pese a que se han severizado las penas a imponerse para éstos, con mayor frecuencia somos informados a través de los medios de información que incesantemente se vienen cometiendo dichos delitos; y, los índices judiciales reflejan un cada vez mayor incremento de procesos judiciales por los mismos delitos. En efecto, es de sobra conocido que las teorías prevencionistas (general y especial) de la pena se encuentran en crisis, no solo porque los delitos que se vienen cometiendo día a día nos lo demuestra, sino porque en su base hay una falta de ética social fundamental, en cuanto se instrumentaliza al hombre para los fines del Estado. Y es que pretender rehabilitar, readaptar y resocializar al delincuente a través del tratamiento penitenciario, no es posible en una realidad penitenciaria critica como la nuestra, y peor aun en una sociedad de estructuras desiguales como la peruana.
Ergo es valido concluir que el Estado Peruano no tiene claro ni definido de modo incontrovertible si un sector de los adolescentes (entendiéndose por tales cuando menos a los van de los catorce años hacia adelante) están o no necesariamente y/o absolutamente excluidos de los denominados derechos sexuales y reproductivos que se hallan reconocidos y declarados como derechos de la humanidad. La política criminal de un Estado debe condecirse con su política social, concretamente con las políticas de planificación familiar, de orientación sexual, etc. Es decir, en los colegios propiamente se imparten cursos de educación sexual, afín de lograr un aprendizaje en esta delicada materia, que permita al adolescente contar con una información de primera mano afín de hacer un uso correcto de su sexualidad; pues si el decide iniciarse en su ámbito de autodeterminación sexual, puede prevenir embarazos no deseados con el método anticonceptivo mas adecuado. En otras palabras: lo que debe procurar el Estado es que los adolescentes hagan un uso responsable de su esfera de desarrollo sexual, para evitar que dicho inicio pueda significar un truncamiento a su realización profesional.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”. Uno de esos deberes, precisamente, es el de cohabitación, que el legislador nacional a consagrado en el articulo 289 del mismo código civil, que prevé textualmente: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud el honor de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. Pero, con todo ello, el debito conyugal es eso: un deber que surge precisamente del matrimonio (deber de cohabitación) y que se hace extensible al concubinato por mandato imperativo de la ley; un deber que, de otro lado, genera también un derecho, el derecho del otro cónyuge o concubino en la vida marital de manifiesto aspecto de relación sexual que, de no ser posible ejercitarlo, se constituye en una de las causales para disolver el vinculo matrimonial, como textualmente lo prevé el articulo 349 del código civil, concordante con el articulo 333; inciso 11 del mismo cuerpo normativo.
BRAMONT ARIAS TORRES, Luís Alberto. Manual de Derecho Penal Especial. Edit. San Marcos-Lima, 4ta Edición. 1998. Pág. 247
BAJO FERNANDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal. T.I. 1991, Pág. 198. Prefiere enseñar que la libertad debe entenderse de dos maneras. Como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros.
Los delitos contra la libertad sexual como delitos de acción publica?; En Gaceta Jurídica, 1999, p.274.
Parece ser este el criterio correcto para determinar el porque los menores de edad no tienen libertad sexual. No tanto porque material o fácticamente puedan dar o no su consentimiento y ejercitar o no dicha libertad sexual, sino por el hecho de que no cuentan con capacidad para autodeterminarse validamente en relación con su vida sexual, Es decir, no cuentan con la capacidad mental suficiente para entender el contenido y alcance de una relación sexual.
Siendo la victima un menor de edad, aunque no medie fuerza, amenaza, ni violencia ni intimidación, el delito se configura porque la persona de esa edad, carece de desarrollo físico y psíquico para llevar a cabo y comprender la naturaleza del acto sexual. El grave daño a la salud, no solo debe entenderse a los rastros que la violación deja en su cuerpo, sino que es una referencia genérica.
Esta terminología procede en principio de la doctrina Italiana, para luego ser recogidos por la doctrina Española a finales de los años sesenta y principios de los ochenta.
Derecho Penal, Parte Especial, 2001, p. 201.
ROJAS, Nerio. Medicina Legal. Edit. Ateneo. Buenos Aires. Oct. Ed. 1964. Pág. 584
Toda constitución contiene una denominada “parte dogmática” que no viene a ser mas que el clásico catálogo de derechos fundamentales que, a lo largo de su historia, han sido calificados de “primera generación” y que alude a los clásicos derechos civiles y políticos; los de “segunda generación” que comprenden a los derechos económicos, sociales y culturales; y los de la “tercera generación” que son los derechos a la paz, la cultura, el desarrollo, el medio ambiente.
ETO CRUZ, Gerardo. Estudios de Derecho Constitucional. Edit. Nuevo Norte. Trujillo- Perú. 2002. p 58.
Este principio constitucional aparece por primera vez en el Perú con la Constitución de 1979, resultando ser la piedra de toque para una integración normativa que inspire una sublime concepción de los derechos humanos, aun cuando cabe señalar que la redacción, técnicamente, no es la mas idónea para una formulación normativa. Con todo, los constituyentes han querido dar una definición de persona como sinónimo de hombre, usando el concepto filosófico- ontológico de persona y no el jurídico.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. análisis comparado. 2ª ed. Lima – Perú. ICS, 1996. p 153.
El articulo 2 inc. 1 de la CPP, manifiesta que: Toda persona tiene derecho: “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar…”
EXPEDIENTE NUMERO 2868-2004-AA/TC
Sin embargo, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposición de ciertos límites o restricciones a su ejercicio.
CHIRINOS SOTO, Enrique. Lectura y Comentario de la Constitución de 1993. 2ª ed. Lima – Perú. Nerman, 1995. p 148.
En este sentido el tribunal constitucional ha señalado que, “… el respeto al contenido esencial de los derechos constituye un limite implícito (del poder legislativo) derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde, luego en modo alguno, puede equiparse en la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del poder constituyente”. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitación de un derecho no comparte su supresión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio. De ahí que el tribunal constitucional haya sido enfático en señalar que “… no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende de que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción”. Por ello no es suficiente que el legislador, ya sea en materia penal o de otra índole, cumpla con los requisitos legales formales de la ley para la restricción de los derechos, sino como señala el tribunal constitucional el legislador se encuentra “obligado a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantías normativas a las que antes se le ha aludido para que se considere, sin mas, que una limitación determinada no constituye afectación de un derecho o, acaso, que la aplicación de una norma legal limitadora , por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantías normativas, no puede suponer la violación de un derecho constitucional
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. La Reforma Político Criminal de los Delitos Sexuales, Vía la Ley Nº 28704, sancionada el 5 de Abril del 2006. Dialogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima Nº 105: 183-202. Setiembre 2007.
El artículo 2 inc. 24 parágrafo “a”, manifiesta que: Toda persona tiene derecho a “La libertad y a la seguridad personal” Por lo tanto nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
Si bien es cierto que, mientras la ley no nos imponga una determinada conducta, no estamos obligados a realizarla, ni prohibidos de hacer lo que ella taxativamente no prohíbe, también muy cierto es que no basta con que una ley se justifique a si misma; pues el derecho y la ley no existen solo en la conciencia de las personas, sino que se asientan en una realidad determinada, objetiva y concreta; de allí que, lo que es valido para una sociedad no lo sea para otra, v. gr. la punición impuesta por el estado chino a quienes procrean mas de dos hijos.

En este sentido lo entiende Norberto Bobbio, cuando distinguía: “Entre la libertad de querer o de voluntad (libertad positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de voluntad es autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. En tanto que la libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u omisión.”; Así en: BOBBIO, NORBERTO. Igualdad y Libertad. Edit. PAIDOS, Barcelona, 1993, p100.
El artículo 2 inc. 24 parágrafo “d”, manifiesta que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
POEMAPE RODRIGUEZ, RAUL. Nueva Constitución Política del Perú. Edt.MUNDI. LIMA. 1997. Pág. 18.
El fin del derecho penal es mantener la confianza y el respeto por las normas esenciales; de acuerdo con la doctrina filosófica kantiana, la libertad así como la dignidad humana, se erigen como los valores superiores del orden jurídico. Las posiciones moralistas no pueden ser puestas en vigor mediante la sanción de normas penales, pues con ello negamos el contenido sustancial de los derechos fundamentales.
Es de resaltar que mientras se constata ausencia de coherencia en cuanto a la prohibición en el Perú (bajo sanciones penales) de la libertad sexual de los adolescentes mayores de catorce años, en contrario, esta suficientemente cierto que, toda libertad debe ser ejercida por las personas, con la información adecuada. Entonces al Estado y a la familia le corresponde informar al adolescente de todo ello, a partir de un amplio bagaje de conocimientos sobre la materia, a fin de que el tome la decisión mas acertada sobre su sexualidad, pues solo a el le incumbe el desarrollo de un ámbito de organización inherente a su personalidad. Negar el uso libre de su sexualidad, comporta restringir y anular una esfera comprometida con la autorrealización de la persona humana, incompatible con el orden de valores constitucionales consagrados.
En lo que concierne, queda en evidencia que la absurda y trasnochada penalización de los actos sexuales de menores de 18 años y mayores de 14 años de edad, no solo produce efectos perniciosos en los protagonistas, sea el hombre o la mujer, si es menor de edad, será considerado un infractor de la ley penal, pues las consecuencia perjudiciales se extienden también a los hijos. Imaginemos el caso de una unión de hecho o de derecho, entre un hombre de 20 años con una mujer de 17, en virtud de la cual han nacido tres hijos; por cuestiones del destino estas circunstancias son conocidas por las agencias de persecución, por lo que se inicia un proceso penal, ordenándose la prisión preventiva del padre, lo cual afecta al sostén familiar y con ello la manutención de los hijos. El Derecho Penal, en dicho orden, queda reducido a un arma represora, creando un drama mayor al que se supone debe evitar, pues todos los miembros de la familia sufrirán las consecuencias de una criminalización inhumana, atentatoria de normas de derecho natural.
En este sentido, PEREZ PINZON concluye que dentro del principio de legalidad debe ser incluido el de reserva, según el cual la ley penal, concretamente los códigos, tienen que emanar del legislativo normal y jamás del ejecutivo, por cuanto la ley penal debe ser planificada, obedecer a una política criminal determinada y, por tratarse del área mas cruel del ordenamiento, debe nacer del querer popular, es decir de quienes representan las variadas corrientes culturales, sociales u políticas. En: Principios fundamentales del derecho penal. Ediciones jurídicas. Lima. 1988. Pág. 60.
GARCIA DEL RIO, Flavio. Manual de Derecho Penal. Ediciones Legales Iberoamericana. Lima – Perú. 2002. p 87.
MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Edit. “B de F”. Sevilla – España. 2001. 298 pp.
El principio de legalidad apunta, más allá de la descripción previa, a la necesidad de fijar en cada estructuración típica todos los elementos e ingredientes que deben acompañar al comportamiento. Así, el tipo debe establecer nítidamente los sujetos activo y pasivo, la acción u omisión jurídica y material y los componentes normativos y subjetivos, cuando el legislador, en estos dos últimos casos, estima que deben coexistir con la conducta.
Esto tiene trascendencia en materia de medidas de seguridad, pues éstas deben regirse siempre por la ley previa o, excepcionalmente, por las más favorables.
Entiéndase por “estricta legalidad” al modelo propio del Estado del Derecho que se articula mediante una técnica legislativa idónea para disciplinar y limitar lo mas rígidamente posible la violencia institucional y, en general, el ejercicio de los poderes coercitivos, a través de la determinación normativa de sus presupuestos. También se le define como aquella norma legal que somete la validez de las leyes que autorizan el ejercicio de la violencia a una serie de requisitos que se corresponden con las garantías penales y procesales.
El articulo 234 del código civil define el matrimonio como “(…) la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legítimamente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este código a fin de hacer vida en común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”. Uno de esos deberes, precisamente, es el de cohabitación, que el legislador nacional a consagrado en el articulo 289 del mismo código civil, que prevé textualmente: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud el honor de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. De otro lado, acorde con lo previsto en la ley fundamental de la republica, el código civil en su articulo 326 regula el concubinato considerándolo como: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio (…) siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”. Pues bien, es evidente que en el caso de los concubinos sus deberes los iguales que los surgen del matrimonio, queda plenamente afirmado que el deber de cohabitación es un deber exigible también de ellos. Este deber, que duda cabe, es también entendido como el delito conyugal, es decir la comunidad de vida entre marido y mujer en el domicilio conyugal; una comunidad física lo que engloba el “deber conyugal” propiamente dicho. En efecto, el deber de vivir juntos alude púdicamente a la comunidad de lecho, alas relaciones sexuales conyugales. Estas últimas constituyen uno de los deberes conyugales por excelencia, debitum conyugale. Si la unión de sexos no es una condición formal del matrimonio, es un efecto natural de este.
Al respecto cabe invocar el articulo 46 del código civil, que prevé: “la incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener el titulo oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio”.
También denominado del bien jurídico o la objetividad jurídica del delito.
Este principio viene desde la Declaración Francesa de los Derechos y los Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1795.
Fijémonos bien en esta parte. Se hace mención al contendido del injusto y al mal causado. Entonces nos preguntamos ¿como es el injusto penal? es mayor, menor, nimio o ni siquiera existe. Y ¿cual es el mal causado? Acaso se le causo un daño en su salud, honor, libertad, etc. No, nada de eso, el legislador simplemente peco de legalista.
El segundo párrafo del artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado, establece que en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
El articulo catorce de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que de conformidad con el articulo doscientos treinta y seis de la Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar sobre el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resulten la causa con arreglo a la primera.
Entendida esta como la primera fase de la adolescencia durante la cual se desarrollan los caracteres sexuales secundarios, como la aparición de vello, cambio de voz, etc. Y se adquiere la capacidad de reproducción.
El artículo 181º en el numeral 2 presupone: Que no existe consentimiento en los casos de menores de DOCE años o personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental, constituyendo dos modalidades agravadas del tipo básico.
BAJO FERNANDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal Parte Especial. Edit. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. 2001 p 325.
Parece ya haber alguna iniciativa por parte de nuestros legisladores ya que actualmente en el congreso existe un proyecto de ley presentado por el Partido Aprista Peruano afín de modificar el artículo 170 y 173 del Código Penal Peruano.

Franklin Jimmy Ranilla Montes

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